Nicht jeder, der eine GmbH tatsächlich leitet, steht auch im Firmenbuch als Geschäftsführer. Gesellschafter, Familienmitglieder oder Berater übernehmen mitunter das operative Steuer – und merken erst in der Krise, dass sie damit eine persönliche Haftung ausgelöst haben. Der OGH hat die Anforderungen an den faktischen Geschäftsführer in den letzten Jahren präzisiert: Wer dauerhaft und maßgeblich die Geschicke einer GmbH lenkt, wird haftungsrechtlich wie ein bestellter Geschäftsführer behandelt. Dieser Beitrag zeigt, wann die Schwelle zur faktischen Geschäftsführung überschritten ist, welche Haftungstatbestände greifen und wie Sie sich absichern können.
Was ist ein faktischer Geschäftsführer?
Ein faktischer Geschäftsführer ist eine Person, die eine GmbH tatsächlich leitet, ohne formell zum Geschäftsführer bestellt und im Firmenbuch eingetragen zu sein. Der OGH definiert den Begriff in ständiger Rechtsprechung: Entscheidend ist, ob jemand dauerhaft und maßgeblich die unternehmerischen Entscheidungen trifft – unabhängig davon, ob es sich um einen Gesellschafter, einen Angestellten, ein Familienmitglied oder eine gänzlich außenstehende Person handelt.
Die formelle Bestellung durch Gesellschafterbeschluss und die Eintragung im Firmenbuch sind für die GmbH zwingend vorgeschrieben (§ 15 GmbHG). Fehlen sie, liegt keine organschaftliche Vertretungsbefugnis vor. Das bedeutet: Der faktische Geschäftsführer kann die GmbH nicht wirksam im rechtsgeschäftlichen Verkehr vertreten. Seine Handlungen werden nach den allgemeinen Regeln des Vollmachtsrechts beurteilt – etwa als Bevollmächtigter oder als Scheinvertreter.
Haftungsrechtlich ist die fehlende formelle Bestellung aber kein Schutzschild. Im Gegenteil: Wer die Fäden zieht, wird vom Gesetz und von der Judikatur wie ein bestellter Geschäftsführer behandelt – mit allen Konsequenzen. Das ist der Kern des Problems. Mehr zu den Grundlagen der Geschäftsführerhaftung in der GmbH finden Sie in unserem Grundlagenbeitrag.
Strohmann vs. faktischer Geschäftsführer – die Rollenverteilung
In der Praxis treten Strohmann-Geschäftsführer und faktischer Geschäftsführer fast immer gemeinsam auf – sie bilden gewissermaßen die zwei Seiten derselben Medaille. Der Strohmann ist formell bestellt und im Firmenbuch eingetragen, übt seine Organfunktion aber nicht oder nur zum Schein aus. Der faktische Geschäftsführer hingegen trifft die eigentlichen Entscheidungen, ohne formell bestellt zu sein.
Haftungsrechtlich trifft es beide: Der OGH hat klargestellt, dass der Strohmann-Geschäftsführer sich nicht darauf berufen kann, nur pro forma bestellt worden zu sein. Er haftet nach § 25 GmbHG wie jeder andere bestellte Geschäftsführer – denn er hat die Sorgfaltspflichten des ordentlichen Geschäftsmannes übernommen, als er die Bestellung akzeptierte. Eine angebliche interne Aufgabenverteilung zwischen Strohmann und faktischem Geschäftsführer entlastet ihn nicht.
Das Ergebnis: In einer typischen Strohmann-Konstellation haften beide Personen persönlich – der eine, weil er formell Geschäftsführer ist und seine Pflichten vernachlässigt; der andere, weil er tatsächlich die Geschäfte führt und daher nach der Judikatur denselben Pflichten unterliegt. Für Gläubiger und Insolvenzverwalter bedeutet das einen doppelten Zugriff.
Wann greift die Haftung des faktischen Geschäftsführers?
Der OGH hat in mehreren Entscheidungen die Voraussetzungen konkretisiert, unter denen eine Person als faktischer Geschäftsführer haftet. Bloßes Mitentscheiden reicht nicht aus. Erforderlich ist vielmehr, dass die betreffende Person dauerhaft und ausgeprägt den Platz eines zum Insolvenzantrag legitimierten Organs einnimmt. Diese Formulierung stammt aus der Leitentscheidung OGH 4 Ob 173/12p und wurde seither mehrfach bestätigt.
Die Haftung des faktischen Geschäftsführers stützt sich auf unterschiedliche Rechtsgrundlagen – je nachdem, welcher Pflichtenverstoß vorliegt. Die wichtigsten sind:
Haftung in Krise und Insolvenz – die größte Falle
Die mit Abstand häufigste und gefährlichste Haftungsquelle für faktische Geschäftsführer ist die Insolvenzverschleppung. Wenn eine GmbH zahlungsunfähig oder überschuldet ist, muss der Geschäftsführer gemäß § 69 Abs 2 IO ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber 60 Tage nach Eintritt der Insolvenz einen Insolvenzantrag stellen. Verstreicht diese Frist, haftet er persönlich für den sogenannten Quotenverringerungsschaden – also dafür, dass die Gläubiger durch die Verzögerung weniger erhalten, als sie bei rechtzeitiger Antragstellung bekommen hätten.
Der OGH hat diese Pflicht ausdrücklich auf den faktischen Geschäftsführer erstreckt. Da er in einer Strohmann-Konstellation nicht selbst antragsberechtigt ist (mangels formeller Organstellung), trifft ihn eine sogenannte Hinwirkungspflicht: Er muss aktiv dafür sorgen, dass der formelle Geschäftsführer den Insolvenzantrag stellt. Tut er das nicht, haftet er genauso wie der säumige De-iure-Geschäftsführer – unter Umständen solidarisch mit diesem. Einen ausführlichen Überblick über die Haftung in der Krise und Insolvenz haben wir in einem eigenen Beitrag zusammengestellt.
Die GmbH wird zahlungsunfähig oder rechnerisch überschuldet. Der faktische Geschäftsführer müsste die Finanzlage kennen – er leitet ja das Unternehmen.
Innerhalb dieser Frist ist der Insolvenzantrag zu stellen. Sanierungsversuche sind erlaubt, aber nur wenn realistisch.
Er muss den Strohmann-GF aktiv dazu bewegen, den Insolvenzantrag zu stellen. Bloßes Abwarten reicht nicht. Weigert sich der Strohmann, muss der faktische GF weitere Maßnahmen ergreifen.
Keine persönliche Haftung wegen Insolvenzverschleppung. Mögliche Sanierung im Insolvenzverfahren.
Persönliche Haftung beider – Strohmann und faktischer GF – für den Quotenverringerungsschaden. Zusätzlich strafrechtliches Risiko (§ 159 StGB).
Daneben greift § 25 Abs 3 Z 2 GmbHG: Nach Eintritt der Insolvenzreife dürfen keine Zahlungen mehr geleistet werden, die nicht mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes vereinbar sind. Laufende Geschäfte dürfen nur noch insoweit abgewickelt werden, als dies für eine geordnete Abwicklung oder Sanierung erforderlich ist. Wer als faktischer Geschäftsführer in dieser Phase Zahlungen anweist – etwa um befreundete Gläubiger zu bevorzugen –, haftet persönlich für die daraus entstehenden Schäden.
Wenn Sie als Gesellschafter regelmäßig operative Entscheidungen für die GmbH treffen, dokumentieren Sie schriftlich, welche Aufgaben dem formellen Geschäftsführer obliegen und welche Sie als Gesellschafter im Rahmen Ihrer Weisungsbefugnis ausüben. Diese Abgrenzung kann im Streitfall entscheidend sein – denn nicht jede Gesellschafterweisung macht Sie zum faktischen Geschäftsführer. Die Grenze liegt dort, wo Sie die Geschäftsführung nicht nur punktuell beeinflussen, sondern dauerhaft ersetzen.
Abgabenrechtliche Haftung und Sozialversicherung
Neben der zivilrechtlichen Haftung droht dem faktischen Geschäftsführer auch eine abgabenrechtliche Inanspruchnahme. Nach § 9 BAO haften die Vertreter juristischer Personen persönlich für Abgaben, die bei der Gesellschaft uneinbringlich geworden sind, sofern die Pflichtverletzung schuldhaft erfolgte. Als „Vertreter“ im Sinne dieser Norm gelten nach der Rechtsprechung des VwGH nicht nur formell bestellte Organe, sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch Personen, die faktisch die steuerlichen Agenden der Gesellschaft führen.
Ähnlich verhält es sich bei Sozialversicherungsbeiträgen: § 67 Abs 10 ASVG normiert eine persönliche Haftung der Vertreter einer GmbH für Beitragsrückstände gegenüber der Gebietskrankenkasse (jetzt: ÖGK). Auch hier kann der faktische Geschäftsführer in Anspruch genommen werden, wenn er die Beitragszahlungen tatsächlich gesteuert oder deren Nichtentrichtung zu verantworten hat.
Besonders brisant: Die abgabenrechtliche Haftung setzt keine Insolvenz voraus. Sie greift bereits dann, wenn Abgaben bei der GmbH nicht einbringlich sind – etwa weil das Firmenkonto leer ist. Der faktische Geschäftsführer, der die Mittelverwendung steuert und Abgaben nicht prioritär behandelt, kann sich einer persönlichen Haftung kaum entziehen. Das betrifft Lohnsteuer, Umsatzsteuer und Dienstgeberbeiträge gleichermaßen. Weiterführende Informationen zur persönlichen Haftung gegenüber Dritten lesen Sie in unserem separaten Beitrag.
Häufige Fehler in der Praxis
In unserer Beratungspraxis sehen wir immer wieder dieselben Fehler, die Mandanten in die Haftung als faktischer Geschäftsführer schlittern lassen. Die folgenden Konstellationen sind besonders typisch:
Ein Gesellschafter setzt einen Bekannten als GF ein, trifft aber selbst alle wesentlichen Entscheidungen. Der Bekannte unterschreibt nur, was der Gesellschafter vorgibt. Ergebnis: Beide haften – der Strohmann wegen Pflichtverletzung, der Gesellschafter als faktischer GF.
Ein Prokurist oder externer Berater überschreitet dauerhaft seine Befugnisse und agiert wie ein Geschäftsführer. Die formelle Bezeichnung schützt nicht vor der Einstufung als faktischer GF – entscheidend ist die tatsächliche Machtausübung.
Ein Gesellschafter greift in der wirtschaftlichen Krise ein und übernimmt die operative Leitung, ohne sich formell bestellen zu lassen. Gerade in der Krise – wenn die Haftungsrisiken am höchsten sind – wird so die Position des faktischen GF begründet.
Viele faktische Geschäftsführer wissen nicht, dass sie eine Hinwirkungspflicht auf den formellen GF trifft. Die Frist von 60 Tagen nach § 69 Abs 2 IO gilt auch für sie – und deren Versäumung löst die persönliche Haftung aus.
Ohne schriftliche Dokumentation der Aufgabenverteilung zwischen Gesellschafter und Geschäftsführer fehlt im Haftungsfall jeder Nachweis dafür, dass die Grenze zur faktischen Geschäftsführung nicht überschritten wurde. Mündliche Vereinbarungen sind schwer zu beweisen.
Sonderfälle aus der Praxis
Faktische Geschäftsführung im Familienunternehmen
Familienunternehmen sind besonders anfällig für die Problematik des faktischen Geschäftsführers. Typisch ist die Konstellation, in der der Seniorchef die Firma an die nächste Generation übergibt, sich selbst zurückzieht – aber weiterhin alle wesentlichen Entscheidungen trifft. Der Juniorchef ist formell Geschäftsführer, kann sich aber gegenüber dem Vater nicht durchsetzen. Umgekehrt kommt es vor, dass ein junger Gesellschafter die GmbH operativ führt, während ein älterer Verwandter aus persönlichen Gründen (etwa Eintragungsverbote nach § 15 Abs 3 GmbHG oder Berufsrecht) die Geschäftsführung nicht übernehmen kann.
In beiden Fällen gilt: Die familiäre Beziehung schützt nicht vor der Haftung. Der OGH beurteilt die faktische Geschäftsführung rein nach objektiven Kriterien – Verwandtschaftsverhältnisse spielen keine Rolle.
Abberufener Geschäftsführer, der weiter agiert
Ein Geschäftsführer wird durch Gesellschafterbeschluss abberufen, führt die Geschäfte aber faktisch weiter – etwa weil die Abberufung noch nicht im Firmenbuch eingetragen ist oder weil kein Nachfolger bestellt wurde. Auch dieser Fall begründet nach der Judikatur die Haftung als faktischer Geschäftsführer. Die Löschung im Firmenbuch hat lediglich deklarative Wirkung; entscheidend ist der Zeitpunkt der wirksamen Abberufung. Ab diesem Moment ist die betreffende Person kein Organ mehr – führt sie dennoch die Geschäfte, wird sie zum faktischen Geschäftsführer.
Geschäftsführungstätigkeiten des Gesellschafters im Rahmen einer GmbH & Co KG
Bei der GmbH & Co KG ist die GmbH Komplementärin und damit geschäftsführungsbefugt. Ihre Geschäftsführer leiten die KG. Greift ein Kommanditist oder eine andere Person dauerhaft in die operative Führung ein und umgeht die GmbH-Geschäftsführung, kann auch in dieser Struktur eine faktische Geschäftsführung vorliegen – mit Haftungsfolgen sowohl auf Ebene der KG als auch der Komplementär-GmbH. Die Grundsätze der gesellschaftsrechtlichen Beratung gelten hier entsprechend.
Schutzmaßnahmen und Prävention
Die beste Strategie gegen die Haftung als faktischer Geschäftsführer ist, es gar nicht erst so weit kommen zu lassen. Wer tatsächlich die Geschäfte einer GmbH führen will oder muss, sollte sich formell zum Geschäftsführer bestellen lassen – mit ordnungsgemäßem Gesellschafterbeschluss, Firmenbucheintragung und einem sauberen Gesellschaftsvertrag. Nur so entsteht Rechtssicherheit für alle Beteiligten.
Seit 2016 enthält § 25 Abs 1a GmbHG die sogenannte Business Judgement Rule. Danach liegt keine Pflichtverletzung vor, wenn der Geschäftsführer bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf Grundlage angemessener Information zum Wohl der Gesellschaft zu handeln. Dieser Safe Harbour gilt grundsätzlich auch für den faktischen Geschäftsführer – vorausgesetzt, er kann die informierte Entscheidungsfindung nachweisen. Dokumentieren Sie daher alle wesentlichen Entscheidungen schriftlich, insbesondere die zugrunde liegenden Informationen und Erwägungen.
Wenn Sie bereits in einer Situation sind, in der eine faktische Geschäftsführung bestehen könnte, sollten Sie umgehend die Lage klären. In vielen Fällen lässt sich die formelle Bestellung nachholen. In anderen Fällen – etwa wenn persönliche Gründe gegen eine Organstellung sprechen – muss die operative Einflussnahme so weit reduziert werden, dass die Schwelle zur faktischen Geschäftsführung nicht überschritten wird. Beides erfordert eine sorgfältige rechtliche Analyse. Welche Pflichten und Gestaltungsmöglichkeiten der Liquidation einer GmbH zugrunde liegen, zeigt unser Leitfaden zur Auflösung.
Das Wichtigste auf einen Blick
Wie wir Ihnen helfen können
In unserer Kanzlei beraten wir regelmäßig Gesellschafter und Geschäftsführer, die sich in einer ungeklärten Haftungssituation befinden. Ob es darum geht, eine bestehende Strohmann-Konstellation aufzulösen, die formelle Bestellung nachzuholen oder eine drohende Haftung in der Krise abzuwenden – wir analysieren Ihre Situation, zeigen Ihnen die Risiken auf und entwickeln mit Ihnen eine Strategie. Kontaktieren Sie uns – wir klären Ihre Situation und zeigen Ihnen die besten Handlungsoptionen auf.