Eine Kündigung, die vom gekündigten Mitarbeiter erfolgreich angefochten wird, kostet österreichische Unternehmen schnell einen fünfstelligen Eurobetrag – Wiedereinstellung, Lohnnachzahlung für Monate, Anwalts- und Gerichtskosten, dazu Unruhe im Team. Für Personalverantwortliche in Betrieben mit 10 bis 250 Mitarbeitern aus Oberösterreich und dem Land Salzburg ist die Anfechtung nach § 105 ArbVG daher kein juristisches Randthema, sondern ein unternehmerisches Risiko, das sich durch saubere Vorbereitung deutlich reduzieren lässt. Dieser Leitfaden zeigt aus Arbeitgebersicht, welche Anfechtungsgründe existieren, wie Sie die häufigsten Fehler vermeiden und mit welchen Strategien Sie eine Beendigung rechtssicher gestalten. Er ersetzt keine individuelle Beratung, soll aber das Fundament für fundierte Personalentscheidungen legen.
Rechtlicher Rahmen: § 105 ArbVG und was er Arbeitgebern abverlangt
Im österreichischen Arbeitsrecht steht die Kündigung durch den Arbeitgeber unter dem allgemeinen Kündigungsschutz des § 105 Arbeitsverfassungsgesetz (ArbVG). Eine Kündigung kann vom Arbeitnehmer oder vom Betriebsrat angefochten werden, wenn sie aus einem verpönten Motiv ausgesprochen wurde oder sozial nicht gerechtfertigt ist. Nicht jede formell wirksame Kündigung hält damit einer gerichtlichen Überprüfung stand.
Bei bestehendem Betriebsrat muss der Arbeitgeber diesen gemäß § 105 Abs 1 ArbVG vor Ausspruch schriftlich verständigen. Der Betriebsrat hat eine Woche Zeit für seine Äußerung (Zustimmung, Widerspruch oder Passivität). Der Arbeitnehmer kann binnen zwei Wochen nach Zugang der Kündigung beim Arbeits- und Sozialgericht Anfechtungsklage einbringen; der Betriebsrat mit Widerspruch binnen einer Woche.
Zwei Anfechtungsgründe unterscheidet das Gesetz: verpönte Motive nach § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG (Gewerkschafts- oder Betriebsratsaktivität, Geltendmachung von Ansprüchen, Diskriminierung und ähnliche Gründe) und Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG (wesentliche Interessenbeeinträchtigung des Arbeitnehmers ohne hinreichende betriebs- oder personenbezogene Rechtfertigung). Für die Sozialwidrigkeitsanfechtung muss der Arbeitnehmer laut § 105 Abs 5 ArbVG mindestens sechs Monate im Betrieb beschäftigt gewesen sein. Eine allgemeine Übersicht zu Fristen und Beendigungsmodalitäten finden Sie in unserem Beitrag zu den allgemeinen Kündigungsfristen und Abfertigungsansprüchen im Arbeitsrecht Österreich.
Der Weg zur rechtssicheren Kündigung
Fünf Stationen – vom Entschluss bis zur rechtskräftigen Beendigung
Performance-Gespräche, Abmahnungen und betriebliche Gründe schriftlich festhalten (mindestens 3–6 Monate vor geplanter Kündigung).
Schwangerschaft, Karenz, Betriebsratsfunktion, begünstigte Behinderung, Präsenzdienst – Zustimmungserfordernisse prüfen.
Schriftliche Unterrichtung gemäß § 105 Abs 1 ArbVG, ein-Wochen-Frist abwarten, Stellungnahme dokumentieren.
Schriftlich, nachweisbar (RSa/RSb oder persönliche Übergabe mit Bestätigung), mit Kündigungstermin und Frist gemäß § 20 AngG bzw. § 1159 ABGB.
Monitoring der Klagezustellung; parallel Vorbereitung rechtfertigender Unterlagen für den Fall der Anfechtung.
Sozialwidrigkeit nach § 105 Abs 3 Z 2 ArbVG abwehren
Die Sozialwidrigkeitsanfechtung ist in der Praxis der häufigste Anfechtungsgrund. Die Prüfung läuft zweistufig: Zuerst muss der Arbeitnehmer nachweisen, dass die Kündigung seine wesentlichen Interessen beeinträchtigt. Gelingt das, trägt der Arbeitgeber die Beweislast für rechtfertigende betriebs- oder personenbezogene Gründe. Überzeugt seine Argumentation nicht, gilt die Kündigung als nicht erfolgt (§ 107 ArbVG).
Wesentliche Interessen bemessen die Gerichte an Kriterien wie Lebensalter (ab etwa 50 kritisch), Dauer der Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, regionale Arbeitsmarktsituation und Einkommenseinbuße. Der OGH hat in jüngeren Entscheidungen zu § 105 ArbVG bestätigt, dass bei langjährig beschäftigten Arbeitnehmern jenseits der 50 mit Sorgepflichten die Schwelle regelmäßig überschritten wird. Der Arbeitgeber muss dann konkret darlegen, warum gerade diese Person den Betrieb verlassen muss.
Rechtfertigende betriebliche Gründe sind typischerweise Umsatzrückgang, Umstrukturierung oder Wegfall konkreter Aufgabenfelder. Personenbezogene Gründe reichen von nachweislicher Minderleistung bis zum Vertrauensverlust. Eine bloße Behauptung genügt nicht – Gerichte erwarten dokumentierte Leistungsgespräche, Abmahnungen oder betriebswirtschaftliche Zahlen.
Wenn Sie aus einer Gruppe vergleichbarer Mitarbeiter gerade jemanden kündigen wollen, legen Sie vor Ausspruch eine schriftliche Notiz an, die Kriterien und Abwägung festhält: Qualifikation, Leistung, Einsetzbarkeit, persönliche Situation. Das österreichische Recht kennt keinen formalisierten Sozialvergleich wie Deutschland, das Gericht gewichtet diese Überlegungen aber im Rahmen der Interessenabwägung. Ohne Dokumentation steht der Arbeitgeber im Verfahren mit leeren Händen da.
Verpönte Kündigungsmotive § 105 Abs 3 Z 1 ArbVG vermeiden
Während die Sozialwidrigkeit eine Abwägungsfrage ist, führen verpönte Motive oft zur raschen Niederlage des Arbeitgebers. Das Gesetz listet die geschützten Sachverhalte taxativ auf: Gewerkschaftstätigkeit, bevorstehende Einberufung zu Präsenz-, Zivil- oder Ausbildungsdienst, Kandidatur oder Tätigkeit im Betriebsrat, nicht unberechtigte Geltendmachung von Ansprüchen sowie die Einleitung eines Verfahrens. Daneben greifen Gleichbehandlungsgesetz (GlBG) und Behinderteneinstellungsgesetz (BehEinstG).
Das größte Risiko in der Praxis ist die zeitliche Nähe zwischen geschütztem Ereignis und Kündigung. Beispiel aus unserer Beratung: Eine Angestellte fordert Ende Dezember die Auszahlung offener Überstunden. Anfang Jänner erhält sie die Kündigung – mit der Begründung „betriebliche Neuausrichtung“. Die zeitliche Nähe indiziert hier ein verpöntes Motiv; der OGH hat in jüngeren Entscheidungen wiederholt klargestellt, dass der Arbeitgeber die Beweislast für ein überwiegendes anderes Motiv trägt. Dasselbe gilt nach Krankenstandende, nach Urlaubsansprüchen, nach Meldung zur Betriebsratswahl oder nach einer Diskriminierungsbeschwerde.
Betriebsrat-Vorverfahren rechtssicher abwickeln
Wo ein Betriebsrat besteht, ist das Vorverfahren nach § 105 Abs 1 und 2 ArbVG kein Formalismus, sondern Wirksamkeitsvoraussetzung. Fehlt die schriftliche Verständigung, ist die Kündigung nicht bloß anfechtbar, sondern rechtsunwirksam. In Salzburger und oberösterreichischen Betrieben erleben wir regelmäßig Fälle, in denen ein Personalverantwortlicher den Betriebsrat nur telefonisch informiert oder an den falschen Adressaten schreibt – das Ergebnis ist dasselbe: Die Kündigung bleibt ohne Wirkung.
Saubere Abwicklung heißt: schriftliche Verständigung mit Kündigungsgrund und Termin, Adressat ist der Betriebsratsvorsitzende oder ein beschlussfähiges Organ. Die Wochenfrist beginnt mit Zugang. Der Betriebsrat kann zustimmen, widersprechen oder passiv bleiben. Zustimmung schließt die Anfechtung durch den BR aus, lässt sie durch den Arbeitnehmer aber unberührt. Widerspruch stärkt die Ausgangslage des Arbeitnehmers.
Der OGH hat in jüngeren Entscheidungen klargestellt, dass auch eine Stellungnahme per E-Mail genügen kann, solange Identität und Willensbildung des BR-Organs zweifelsfrei nachvollziehbar sind. Im Zweifel entscheidet das Gericht gegen den Arbeitgeber – lieber einmal zu viel dokumentieren. Unsere arbeitsrechtliche Beratung in Salzburg begleitet KMU bei der Formulierung dieser Schreiben.
Legen Sie in Ihrem HR-Handbuch ein fixes Ablaufschema fest: Unterrichtungsvorlage, Empfangsbestätigung durch den BR-Vorsitzenden, Kalendereintrag für das Fristende, erst danach Kündigungsausspruch. Ein zweiseitiges Formblatt spart im Konfliktfall zehntausende Euro. Legen Sie die Dokumente in der Personalakte so ab, dass sie in einem Verfahren ohne Recherche vorgelegt werden können.
Besonderer Kündigungsschutz: Schwangere, BR, begünstigt Behinderte
Neben dem allgemeinen Kündigungsschutz nach § 105 ArbVG gibt es besondere Schutzgruppen, bei denen eine Kündigung ohne vorherige Zustimmung von Gericht oder Behörde schlicht nichtig ist. Personalverantwortliche müssen vor jeder Kündigungsentscheidung die Zugehörigkeit zu einer dieser Gruppen abklären. Ein Fehler an dieser Stelle lässt sich im Nachhinein kaum noch reparieren.
Schwangere und Eltern in Karenz stehen unter dem Schutz des Mutterschutzgesetzes (§ 10 MSchG) bzw. des Väter-Karenzgesetzes (§ 7 VKG). Eine Kündigung ist nur mit gerichtlicher oder behördlicher Zustimmung möglich. Der Schutz greift ab Bekanntgabe der Schwangerschaft – und zwar rückwirkend, wenn die Schwangerschaft im Kündigungszeitpunkt bereits bestand. Die betroffene Arbeitnehmerin kann die Schwangerschaft innerhalb von fünf Arbeitstagen nach Zugang der Kündigung mit ärztlicher Bestätigung nachweisen; dann ist die Kündigung nichtig. Weitere Details finden Sie in unserem Beitrag zum besonderen Kündigungsschutz in der Elternkarenz.
Betriebsratsmitglieder sind nach § 120 ArbVG gegen Kündigung geschützt. Der Arbeitgeber muss die Zustimmung des Arbeits- und Sozialgerichts einholen, sonst ist die Kündigung nichtig. Begünstigt Behinderte nach dem Behinderteneinstellungsgesetz brauchen die Zustimmung des Behindertenausschusses; das Verfahren enthält eine eigene Interessenabwägung und dauert in der Praxis oft mehrere Monate. Lehrlinge, Präsenz- und Zivildiener genießen ebenfalls Sonderschutz.
Das Kündigungsschreiben: Was hineingehört – und was niemals
Das österreichische Arbeitsrecht kennt keine gesetzliche Begründungspflicht für die Arbeitgeberkündigung (anders als bei der Entlassung). Das ist aus Arbeitgebersicht ein Vorteil – und zugleich eine Falle. Denn alles, was in das Kündigungsschreiben hineingeschrieben wird, kann später im Anfechtungsverfahren verwendet werden. Wer freiwillig detaillierte Gründe nennt, legt sich darauf fest. Wer emotionale oder diskriminierende Formulierungen verwendet, liefert den Anfechtungsgrund gleich mit.
Die Grundregeln sind simpel. Das Schreiben muss schriftlich sein, datiert, den Kündigungstermin klar benennen und von einer kündigungsberechtigten Person unterzeichnet sein. Die Zustellung erfolgt nachweisbar – idealerweise per RSa- oder RSb-Brief oder durch persönliche Übergabe mit Empfangsbestätigung. Kündigungsfristen richten sich seit der Angleichung vom 1. Oktober 2021 einheitlich nach § 20 AngG bzw. § 1159 ABGB: gestaffelt von sechs Wochen (bis zwei Dienstjahre) bis zu fünf Monaten (nach 25 Dienstjahren). Kündigungstermine sind grundsätzlich die Quartalsenden; einzelvertraglich oder kollektivvertraglich kann auf den 15. oder Letzten jedes Monats erleichtert werden. Für Abgrenzungen zur Entlassung und zum Krankenstand verweisen wir auf unseren Beitrag zu Kündigung im Krankenstand und Entlassungsgründen.
Was niemals im Kündigungsschreiben stehen darf: Bezüge auf konkrete Forderungen des Arbeitnehmers („wegen Ihrer jüngsten Überstundenforderung“), Andeutungen zu geschützten Merkmalen („angesichts der bevorstehenden Karenz“, „nach über 20 Jahren Zeit für eine jüngere Besetzung“), diskriminierende Bewertungen („aufgrund Ihrer häufigen Krankenstände“) oder emotionale Vorwürfe. Solche Formulierungen sind im Verfahren Gold wert – für die Gegenseite.
Einvernehmliche Auflösung und Aufhebungsvertrag als Alternative
Die sauberste Art, einen Anfechtungsprozess zu vermeiden, ist die einvernehmliche Auflösung. Beide Seiten vereinbaren das Ende des Dienstverhältnisses schriftlich, oft kombiniert mit einer Abschlagszahlung oder einem Generalvergleich. Der entscheidende Vorteil aus Arbeitgebersicht: Eine einvernehmliche Auflösung kann grundsätzlich nicht angefochten werden. Sie schließt gerichtliche Auseinandersetzungen über die Wirksamkeit der Beendigung aus.
Allerdings gibt es eine gefährliche Ausnahme: die Überrumpelung. Wird dem Arbeitnehmer ein Aufhebungsvertrag unter Zeitdruck vorgelegt und mit einer unberechtigten Entlassung gedroht, liegt ein Willensmangel vor. Der OGH hat in jüngeren Entscheidungen klargestellt, dass solche Vereinbarungen später anfechtbar sind – nicht wegen § 105 ArbVG, sondern wegen Sittenwidrigkeit oder Drohung. Wer also glaubt, den Mitarbeiter Freitagnachmittag mit „Unterschreiben Sie jetzt oder Sie sind Montag entlassen“ zur Unterschrift zu bewegen, schafft sich neue Risiken.
Die saubere Abwicklung sieht anders aus. Der Mitarbeiter erhält eine angemessene Bedenkzeit (in unserer Praxis mindestens 24 bis 48 Stunden), schriftlich die Möglichkeit zur Rechtsberatung, und das Gespräch wird protokolliert – idealerweise mit einem zweiten Vertreter des Unternehmens als Zeuge. Der Aufhebungsvertrag selbst sollte neben der Beendigung zum konkreten Datum auch Regelungen zu Resturlaub, offenen Forderungen, Rückgabe von Arbeitsmitteln und einem Generalvergleich enthalten. In Fällen mit sehr langer Betriebszugehörigkeit oder hohem Anfechtungsrisiko bewährt sich eine Abfertigung-Plus-Lösung: Über die gesetzliche Mindestregelung hinaus zahlt das Unternehmen einen Mehrbetrag, im Gegenzug erklärt der Mitarbeiter alle Ansprüche für abgegolten.
Ob Sie mit einem freien Dienstvertrag oder einem klassischen Dienstvertrag arbeiten, wirkt sich ebenfalls auf das Kündigungsrisiko aus. Eine saubere Vertragsform von Anfang an reduziert spätere Anfechtungen deutlich. Weiterführend dazu unser Beitrag zur richtigen Vertragsform und Scheinselbständigkeit. Und wenn Sie als GmbH-Gesellschafter einen Geschäftsführer beenden müssen, gelten eigene Regeln – unser Beitrag zur Beendigung der Geschäftsführer-Stellung in der GmbH erklärt die Abgrenzung zwischen Organstellung und Arbeitsrechtskündigung.
Schreiben Sie direkt in den Entwurf des Aufhebungsvertrags: „Ihnen wird eine Bedenkzeit bis [Datum, mindestens 48 Stunden] eingeräumt. Sie werden ausdrücklich darauf hingewiesen, dass Sie vor Unterzeichnung eine rechtliche Beratung in Anspruch nehmen können.“ Das schließt den späteren Einwand der Überrumpelung praktisch aus und macht den Vertrag deutlich schwerer angreifbar.
Kosten, Risiken und Folgen einer verlorenen Anfechtung
Eine verlorene Kündigungsanfechtung führt nach § 107 ArbVG dazu, dass die Kündigung als nicht erfolgt gilt. Das Dienstverhältnis bleibt bestehen – mit Wiedereinstellungsanspruch und Lohnnachzahlung für den gesamten Zeitraum seit Kündigungsende. Bei einem Verfahren, das sich über ein Jahr zieht, summieren sich 40.000 bis 80.000 Euro Lohnnachzahlung, je nach Gehaltsniveau.
Dazu kommen Verfahrenskosten. Nach § 58 ASGG trägt der Arbeitnehmer in Bestandsstreitigkeiten bis zur zweiten Instanz grundsätzlich kein Kostenrisiko für die Gegenseite. Der Arbeitgeber hingegen trägt seine eigenen Anwaltskosten voll – realistisch 5.000 bis 20.000 Euro bei zweistufigem Verfahren, bei komplexen Sachverhalten deutlich mehr. Dazu kommt der interne Schaden: Ein verlorener Prozess untergräbt das Vertrauen in die Personalführung und belastet das Betriebsklima, gerade in Tourismus- und Pflegebetrieben mit Personalengpass.
Kündigungsanfechtungen in Österreich entscheiden sich meist bereits lange vor Ausspruch der Kündigung – dort, wo Sie dokumentieren, den Betriebsrat einbinden und die richtige Beendigungsstrategie wählen. Wer rechtzeitig plant, hat deutlich bessere Karten als wer unter Zeitdruck reagiert.
Häufige Fragen zur Kündigungsanfechtung aus Arbeitgebersicht
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Wir begleiten Personalverantwortliche und Geschäftsführer in Oberösterreich und im Land Salzburg bei jedem Schritt einer Beendigung – von der frühzeitigen Risikoeinschätzung über das Betriebsrat-Vorverfahren bis zur Gestaltung wasserdichter Aufhebungsverträge und, wo nötig, der gerichtlichen Verteidigung einer ausgesprochenen Kündigung. Unser Ansatz ist präventiv: Wir prüfen Ihre Unterlagen, bevor die Kündigung das Haus verlässt, und entwickeln mit Ihnen die Strategie, die zu Ihrer Betriebsgröße und Branche passt. Für wiederkehrende HR-Themen bieten wir Retainer-Modelle an, die den laufenden Beratungsbedarf wirtschaftlich abbilden. Kontaktieren Sie uns – wir analysieren Ihre Situation und zeigen Ihnen die rechtssicherste Beendigungsoption auf.